Le juge du référé-liberté du tribunal administratif de Bordeaux a répondu négativement à cette question par une ordonnance rendue le 10 août 2023 (Ord. TA Bordeaux, 10 août 2023, n° 2304418, M. A et Confédération Le mouvement naturiste c/ Ministre de l'intérieur)
Je ne suis pas un habitué du site mais, d'une part, il me semble que cette information n'a pas été publiée et qu'elle pourrait (devrait) intéresser les membres du site ; d'autre part, en tant que publiciste, il s'agit d'une décision inédite dans la jurisprudence administrative qui mérite un commentaire, tant sur l'apport principal de cette ordonnance qui rejette pour la première fois "la liberté de manifester nu à vélo" en tant que "liberté fondamentale" (I) que sur l'appropriation par le juge administratif de la définition judiciaire du délit d'exhibition sexuelle (II)
(I) Dans ce litige, le 31 juillet 2023, la confédération Le mouvement naturiste a déclaré auprès de la préfecture de la Gironde, l'organisation d'une manifestation intitulée "World Bike Ride" le 10 août 2023 à Bordeaux entre 9 heures et 15 heures. Il s'agissait, par ce rassemblement, de porter une revendication en attirant l'attention sur "la fragilité du corps humain dans le trafic routier et de manière plus générale sur la fragilité de l'espèce humaine face aux bouleversements écologiques". Le 8 août 2023, c'est-à-dire 48 heures avant le début de cette manifestation, le préfet de la Gironde interdit cette manifestation. Eu égard au délai, les requérants saisissent le juge du référé-liberté du tribunal administratif de Bordeaux, sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, qui se prononce dans un délai de +/- 48 heures lorsqu'une urgence particulière est justifiée et lorsqu'une personne morale de droit public porte une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.
Si la condition d'urgence était parfaitement justifiée eu égard à l'imminence de la manifestation et à l'utilité d'en obtenir une suspension, les requérants devaient néanmoins justifier que le représentant de l'Etat avait porté atteinte à "une liberté fondamentale" au sens des dispositions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative. A ce jour, le Conseil d'Etat reconnait 39 libertés fondamentales dont la dernière en date : le droit pour chacun de vivre dans un environnement équilibré et respectueux pour la santé (Ord. CE, 20 sept. 2022, n° 451129).
Dans ce litige, les requérants invoquaient concomitament des atteintes à la liberté d'expression et des courants de pensée et d'opinion (Ord. CE, 24 févr. 2001, n° 230611) et à la liberté de manifestation (Ord. CE, 5 janv. 2007, n° 300311) afin d'ériger "la liberté de manifester nu en vélo" en une "nouvelle" liberté fondamentale. Endossant sa double casquette, le juge du référé-liberté du tribunal administratif de Bordeaux ne s'est pas contenté d'un contrôle de légalité de cette mesure de police administrative litigieuse, il effectue également un contrôle de conventionnalité au regard de la CESDH (Convention Européenne des Droits de l'Homme) et par le prisme d'un contrôle de proportionnalité entre les libertés fondamentales invoquées et l'article 222-32 du code pénal. Le juge du référé-liberté observe que "la liberté de circuler en état de nudité sur la voie publique" ne repose sur aucune texte, reprenant d'une façon sibylline la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) qui refuse de rattacher le droit de se promener nu à une liberté d'expression mais uniquement à une liberté d'opinion (CEDH, 24 oct. 2018, n° 49327/11, Gough c/ The United Kingdom) et rejette ainsi "la liberté de manifester nu en vélo" en tant que "liberté fondamentale" au sens des dispositions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative. Puis, exerçant un contrôle de proportionnalité, le juge administratif relève notamment "que les organisateurs avaient refusé de manifester avec un minimum de vêtements" et que les manifestants risquaient de commettre l'infraction de délit d'exhibition sexuelle (Art. 222-32 du code pénal)
(II) En effet, pour affirmer que les manifestants risquaient de commettre l'infraction de délit d'exhibition sexuelle (Art. 222-32 du code pénal) et sans porter atteinte à la séparation des fonctions judiciaires et administratives en vertu de l'art. 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 qui est toujours en vigueur, le juge du référé-liberté mentionne expressément la jurisprudence de la Cour de cassation et plus particulièrement l'arrêt rendu par la chambre criminelle du 10 janv. 2018 (Arrêt sur les actions des Femens) qui précise la définition du délit d'exhibition sexuelle en ces termes : "l'exhibition sexuelle, qui consiste à montrer tout ou partie de ses organes sexuels à la vue d'autrui dans un lieu accessible aux regards du public, est susceptible d'entraîner des troubles à l'ordre public, alors même que l'intention exprimée par son auteur est dénuée de toute connotation sexuelle, et est pénalement répréhensible, sauf lorsqu'un tel comportement relève de la manifestation d'une opinion politique, et que son incrimination, compte tenu de la nature et du contexte de l'agissement en cause, constituerait une ingérence disproportionnée dans l'exercice de la liberté d'expression".
Ainsi, le juge du référé-liberté estime, à la lumière de la jurisprudence judiaicire, que l'éventuelle incrimination pour exhibition sexuelle ne constituerait pas une ingérence excessive dans leur liberté d'expression, dès lors qu'ils pouvaient exprimer leurs convictions par d'autres moyens tout en faisant référence d'une façon implicite à l'arrêt Dieudonné de 2014 (Ord. CE, 9 janv. 2014, n° 374508, Ministre de l'intérieur c/ Sté les productions de la Plume et M. Dieudonné) : " il appartient … à l’autorité administrative de prendre les mesures de nature à éviter que des infractions pénales soient commises … ainsi, en se fondant sur les risques que le spectacle projeté présentait pour l’ordre public et sur la méconnaissance des principes au respect desquels il incombe aux autorités de l’État de veiller, le préfet de la Loire-Atlantique n’a pas commis, dans l’exercice de ses pouvoirs de police administrative, d’illégalité grave et manifeste ".
En espérant que ce commentaire ne soit pas trop technique et qu'il permette de comprendre l'état du droit sur cette question débattue d'une façon trop subjective sur ce forum.
Voir aussi la source à https://www.doctrine.fr/d/TA/Bordeaux/2023/TAFC2169773597BC2979ED
Pour ma part je considérais toujours comme non fondé les jugements sanctionnant la nudité simple dans l’espace publique
c’est un peu comme si il n’y a pas si longtemps les femmes auraient du persister à ne pas avoir le droit de vote, les homosexuels pas le droit de l’être et de se marier et il doit y en avoir des tonnes idem
la nudité dans l’espace publique n’est pas un droit que nous obtiendrons sans problèmes en France alors qu’en Angleterre par exemple elle est légale (en Espagne aussi )
france = pays des droits de l’homme ?
ce n’est pas le cas !
@gilles Les jugements sont fondés en droit. La nudité dans l'espace public, c'est-à-dire la nudité imposée à la vue d'autrui dans un lieu accessible au public, est constitutive du délit d'exhibition sexuelle. C'est l'état indiscutable du droit positif.
On peut être en désaccord avec l'état du droit positif, exprimer librement son désaccord caractérise l'Etat de droit, mais en déduire que les jugements sont non-fondés en droit, c'est en quelque sorte refuser d'accepter cette réalité, refuser l'Etat de droit afin d'adopter une posture subversive à l'égard, justement, du "pays des droits de l'homme".
La pratique du naturisme n'est pas interdite en France et la nudité n'est pas constitutive du délit d'exhibition sexuelle lorsqu'elle satisfait à la définition même du naturisme, c'est-à-dire lorsqu'elle est "caractérisée par une pratique de la nudité en commun". Cette nudité est non-constitutive du délit d'exhibition sexuelle, a contrario des affaires Peter et autres.
Ce n'est pas parce que la nudité en France est envisagée sous le prisme d'une liberté "collective" et non sous celui d'une liberté "individuelle" que la France n'est pas une référence en matière des droits de l'homme... tout est une question de conception et de choix de société, ni plus, ni moins.
Dans un langage juridique, la pratique de la nudité en France est davantage envisagée comme une "liberté publique" qu'un "droit".... le jugement du tribunal administratif de Bordeaux en est une parfaite illustration.
L'obligation de motivation des décisions de justice constitue une règle essentielle du procès résultant d'un principe selon lequel « le jugement doit être motivé ».Motiver c'est fonder sa décision en fait et en droit.
Pas du tout !
Je pense que vous confondez "décisions administratives" et "décisions juridictionnelles" ( = jugements).
Seules, certaines (pas toutes) décisions administratives doivent être motivées en fait et en droit (Art. L. 211-5 du code des relations entre le public et l'administration). Les décisions administratives ne sont pas des jugements (et c'est heureux).
Les décisions juridictionnelles doivent uniquement être motivées eu égard aux "moyens" soulevés par le requérant, c'est-à-dire uniquement en droit... et encore, les juridictions françaises pratiquent l'imperatoria brevitas ce qui leur permet dans certaines circonstances de ne pas répondre à tous les moyens. L'article L. 5 du code de justice administrative dispose d'une façon laconique que " les jugements sont motivés " sans autre précision.
Dans l'arrêt Dieudonné de 2014, le Conseil d’État avait justifié sa décision d'interdiction à cause des nombreuses condamnations antérieures de Dieudonné sur le même sujet (propos antisémites): si on fait le parallèle avec une manifestation de cyclonudistes, quels désordres publics auraient été constatés en France lors des (rares il est vrai) évènements ayant pu avoir lieu sur ce thème? Pour celles auxquelles j'ai assisté (Avignon, Rennes), les forces de l'ordre mobilisées ne servaient qu'à faire la circulation aux carrefours pour faciliter le passage du convoi. Et les rares personnes mécontentes étaient des automobilistes qui klaxonnaient d'impatience...
Mais bien sûr, dans le cas de l'interdiction de Bordeaux, il a été supposé que chaque participant aurait commis un délit et qu'il aurait fallu les arrêter un par un... Quoi qu'il en soit, je remercie le Sage pour ses commentaires particulièrement éclairants, et je ne peux que constater le chemin qui reste à parcourir pour espérer nous libérer au moins partiellement de l'obligation des camps. Ce n'est pas une utopie car ce droit existe en Europe dans plusieurs pays (Espagne, Allemagne, Autriche, Grande Bretagne et d'autres).
S'agissant de l'article 222-32, j'ai trouvé un très long article qui discute de la question du vêtement et pose en gros la question suivante:
Quelle est la valeur protégée par l'article 222-32 ?
https://books.openedition.org/putc/1472?lang=fr
Cette étude est très documentée, il ressort que ce qu'interdit cette loi est toute évocation de sexualité hors de la sphère intime (sous cet angle, la vue d'un corps nu est assimilé à une invite sexuelle) et que donc aucune victime déclarée n'est nécessaire puisque c'est le comportement que l'on sanctionne. On ne peut pas démontrer plus clairement que c'est l'ancien article 330 de 1810 qui a été "rhabillé".
Il est impossible de reproduire ici l'intégralité de ce texte mais je ne résiste pas cependant à citer quelques passages qui m'ont paru caractéristiques:
"Seule une réécriture de l’article 222-32 du Code pénal permettrait d’assurer la répression la plus opportune tout en évitant une interprétation extensive du texte par la jurisprudence (C)."
[...]
"la valeur juridique protégée par ce texte n’est pas clairement identifiée"
[...]
"Selon Philippe CONTE, l’article 222-32 du Code pénal est rédigé maladroitement"
[...]
"l’article 222-32 du Code pénal, appartenant à la catégorie des agressions sexuelles, sous-tend que le comportement soit dirigé contre une victime à laquelle un spectacle impudique est imposé"
[...]
"la victime devient fictive : elle aurait pu assister au spectacle impudique, c’est donc la société qui est protégée contre une sexualité qui s’affiche"
[...]
"Dès lors l’infraction d’exhibition sexuelle, comme celle d’outrage public à la pudeur, se référerait implicitement aux bonnes mœurs"
[...]
"En dépassant l’impératif lié à une dénonciation des faits et à la preuve, se pose la question de savoir si, pour que l’exhibition sexuelle soit caractérisée, une victime est nécessaire ou non. L’infraction est-elle matérielle ou formelle ? La détermination de la valeur juridique protégée modifie les caractéristiques de l’infraction."
[...]
"la validité des poursuites pour exhibition sexuelle n’est pas subordonnée à la mention de l’identité de la victime car l’infraction a essentiellement pour objet la réparation du scandale causé par les actes impudiques, en raison de leur publicité, et non la répression de tels actes commis à l’égard d’une personne déterminée"
[...]
"ce délit n’exige pas nécessairement de témoin, l’infraction pouvant être établie dès lors que l’acte impudique se déroule dans un lieu public quand bien même personne n’aurait été présent"
[...]
"Cependant, en tout état de cause, ces termes ont pour conséquence une rédaction ambiguë de l’article 222-32 du Code pénal qui induit une mise en œuvre jurisprudentielle incertaine de cette infraction. Cela atteste, au-delà de la question tenant aux mœurs et à leur évolution, de l’existence d’atermoiements de la part du droit pénal envers la nudité."
...etc. Bonne lecture !
Ce n'est pas la rédaction du 222-32 "la nudité imposée à la vue d'autrui" mais l'exhibition sexuelle avec la notion d'adjectif " sexuelle" donnant la volonté de qualifier une notion active.la nudité imposée à la vue d'autrui dans un lieu accessible au public, est constitutive du délit d'exhibition sexuelle. C'est l'état indiscutable du droit positif.
Si le législateur avait écrit :
L'exhibition de la nudité et l'exhibition d'actes sexuels imposés à la vue d'autrui dans un lieu accessible aux regards du public est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende.
Même en l'absence d'exposition d'une partie dénudée du corps, l'exhibition sexuelle est constituée si est imposée à la vue d'autrui, dans un lieu accessible aux regards du public, la commission explicite d'un acte sexuel, réel ou simulé.
Lorsque les faits sont commis au préjudice d'un mineur de quinze ans, les peines sont portées à deux ans d'emprisonnement et à 30 000 euros d'amende.
Cela aurait été plus clair, mais le législateur n'a pas été jusque là : Donc ?
De toute façon il faut qu'un député se penche sur le probleme, ajuste le tir en fonction des regles des pays voisins
Quid de la qualification d'exhibition sexuelle pour :
Un groupe d'enfants non pubères se promènent nus dans l'espace public
Des familles sont nues sur une plage quasi deserte
D'autres randonnent en groupe dans la nature
un etre humain dépourvu de sexe (je connaissais will golden à londres qui etait dans ce cas) qui se promene nu partout ?
@gilles L'exhibition sexuelle en tant qu'élément matériel de l'infraction, c'est uniquement et strictement (Art. 111-4 du code pénal) l'acte d'exhiber son sexe dans un lieu accessible au public sans y ajouter un jugement de valeur ou un élément intentionnel... en d'autres mots, la simple nudité des parties sexuelles (point final). Exhibition sexuelle = nudité des parties sexuelles.
L'élément matériel d'une infraction ne se confond pas avec son élément intentionnel. L'élément intentionnel de l'infraction se rattache au dol (faute du prévenu). En l'état de la jurisprudence, un dol "éventuel" est susceptible de caractériser cette infraction, c'est l'état du droit positif.
Mon propos se borne juste constater objectivement l'état du droit positif sans se substituer subjectivement à l'autorité judiciaire et remettre en cause l'Etat de droit.
Exhibition sexuelle = nudité des parties sexuelles.
Il serait intéressant de "tester" cette vision, comme par exemple randonner muni seulement d'un string minuscule juste suffisant pour masquer l'essentiel, ou lors de la prochaine cyclonue dans l'esprit du "aussi nu que vous osez", patronné si possible par la FFN. Et pourquoi pas avec un flocage de la fédération.
Même si je déteste ce genre d’accessoire (outre le fait d'être parfaitement ridicule, pour le coup je me sentirais exhibitionniste) je serais volontaire pour cette démarche, histoire de souligner l'absurdité de la jurisprudence actuelle.
Au passage, on retrouve dans cette idée le concept de "minimum" imposé aux frères Durville.
Il serait intéressant de "tester"...je serais volontaire pour cette démarche
Inutile, ils ont déjà testé.
Grotesque.
@denis Cela me rappelle un article sur les "hypotextiles" et les "hypertextiles" :
Définitions : exhiber, s'exhiber - Dictionnaire de français Larousse Exhiber = Montrer quelque chose avec complaisance et ostentation pour se faire remarquer, pour se faire valoir'acte d'exhiber son sexe
La loi française base sa rédaction sur la langue et la signification de celle-ci, notamment grâce au Larousse
Quelqu'un de nu dans l'espace public qui ne Montre pas sa nudité avec complaisance et ostentation
ne rentre pas dans le cadre du 222-32 , telle était donc la volonté du législateur.
La plupart des jugements défavorables à la nudité sont empreints de valeurs morales et sociales qui ne sont pas des valeurs juridiques.
Les libertés individuelles qui ne font de mal à personne, quand bien même liées à l'apparence et à la différence de l'autre ont vocation à etre autorisées. Cela fait parti de l'évolution des sociétés et des moeurs.
La loi française base sa rédaction sur la langue et la signification de celle-ci, notamment grâce au Larousse
Quelqu'un de nu dans l'espace public qui ne Montre pas sa nudité avec complaisance et ostentation ne rentre pas dans le cadre du 222-32 , telle était donc la volonté du législateur.
On peut être en désaccord avec l'état du droit positif mais quel est l'intérêt de véhiculer des fakenews ?
Les conseilleurs ne sont jamais les payeurs, alors pourquoi ne pas mettre en pratique cette affirmation ?
La notion de "complaisance et ostentation" est inexistante dans cette incrimination.
La polysémie des mots dans la langue française comme les nombreux néologismes caractèrisent sa richesse, laquelle est incompatible avec le principe de sécurité juridique et la rigueur attendue du vocabulaire juridique.
C'est pourquoi le droit dispose de définitions propres beaucoup plus rigoureuses notamment avec ses propres dictionnaires juridiques dont l'un est une référence pour tous les juristes : Vocabulaire juridique - Gérard Cornu, Association Henri capitant - éd. PUF
Selon ce dictionnaire "juridique" de référence (je cite) :
Exhibition sexuelle : Action d'exposer publiquement sa nudité ou ses attributs sexuels, incriminée lorsque son auteur impose ce spectable à la vue d'autrui dans un lieu accessible aux regards du public.
On peut être en désaccord avec l'état du droit positif mais quel est l'intérêt de véhiculer des fakenews ?
Il s'est créé un malentendu depuis la réponse d'un ministre de la justice (Mr Nallet) en 1995 à une question d'un parlementaire relayant l'inquiétude d'origine commerciale des centres naturistes (ayant accès à des plages publiques naturistes) à propos du nouvel article 222-32.
Le ministre avait bien dit, sommairement, que le naturisme n'était pas concerné par l'article 222-32 mais à l'époque le naturisme se pratiquait exclusivement en espaces dédiés (centres naturistes privés ou plages publiques bénéficiant d'une autorisation).
Vingt ans après, a germé chez certains, une interprétation extensive de la déclaration ministérielle donnant naissance à une fakenews telle que résumée : on peut se mettre nu partout .... puisque le ministre a dit que c'était légal.
@confucius La Cour suprême est aux Etats-Unis. S'il s'agit de la Cour de cassation, j'aimerais avoir le texte officiel qui le dit. Merci. Et après la Cour de cassation on a la CEDH.
@confucius La Cour suprême est aux Etats-Unis. S'il s'agit de la Cour de cassation, j'aimerais avoir le texte officiel qui le dit. Merci. Et après la Cour de cassation on a la CEDH.
Le mot "suprême" peut être utilisé, soit comme un nom, soit comme un adjectif qualificatif
En France, la Cour de cassation et le Conseil d'Etat sont des cours "suprêmes" et sont qualifiés comme tels par les juristes eu égard à l'office particulier du Conseil constitutionnel.
Pour le texte officiel... il ne me semble pas très sérieux de répondre sur un forum qui relate ces informations quasiment en continu.
Pour compléter ce billet, les juges du référé-liberté du tribunal administratif de Toulouse et du tribunal administratif de Besançon ont confirmé l'ordonnance du juge du référé-liberté de Bordeaux en rejetant les requêtes des mêmes requérants.
Dans ces ordonnances, les juges du référé-liberté rappellent également que "la morale" est une composante de "l'ordre public" (Voir en ce sens l'arrêt de principe CE, 27 oct. 1995, Cmne de Morsang-sur-Orge : le respect de la dignité humaine est une composante de l'ordre public) : "Tant la liberté d'expression que la liberté de réunion pacifique et la liberté d'association, garanties par les stipulation des articles 10 et 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dont il ne s'infère pas qu'elles auraient pour objet ou pour effet de garantir la liberté de circuler en état de nudité sur la voie publique, ne s'exercent pas de manière absolue et peuvent, comme lesdites stipulations le prévoient elles-mêmes, faire l'objet des restrictions notamment nécessaires à " la défense de l'ordre " et à " la protection de la morale ", qui se rattachent ainsi aux exigences inhérentes à la sauvegarde de l'ordre public " (TA Toulouse, 14 août 2023, n° 2304936 et TA Besançon, 19 août 2023, n° 2301536)
Il est paradoxal que les juges de ce référé fassent référence à la morale alors que, ainsi que l'a rappelé un participant, le droit n'est pas la morale.
Dans l'affaire de Morsang-sur-Orge les juges avaient invoqué le principe du respect de la dignité humaine: évidemment, si une société considère le corps de l'homme comme honteux, on n'a pas avancé beaucoup depuis 2500 ans... (cf. ma signature)
@denis je me suis amusé à interroger chatgpt sur :
Juger des personnes selon la notion de morale est un sujet complexe et controversé. La morale se réfère généralement à un ensemble de valeurs, de principes et de normes qui guident le comportement humain en déterminant ce qui est considéré comme bon ou mauvais. Cependant, l'application de la morale pour juger les individus peut poser plusieurs problèmes :
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Subjectivité : Les normes morales varient d'une culture à l'autre et même d'une personne à l'autre. Ce qui est considéré comme moral dans une société pourrait être perçu différemment ailleurs. Cela rend difficile l'établissement d'un standard universel pour juger les actions d'une personne.
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Contexte : Les actions doivent être évaluées dans leur contexte. Parfois, une action qui semble immorale à première vue peut avoir été réalisée dans des circonstances exceptionnelles ou sous des pressions qui ne sont pas immédiatement évidentes.
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Évolution des normes : Les normes morales évoluent au fil du temps. Ce qui était considéré comme immoral dans le passé pourrait être considéré comme acceptable aujourd'hui, et vice versa. Juger les actions passées avec les normes actuelles peut être injuste.
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Compréhension limitée : En tant qu'observateurs, nous ne disposons souvent pas de toutes les informations nécessaires pour comprendre pleinement les motivations et les circonstances qui ont conduit à une action donnée. Cela rend nos jugements sujets à des erreurs.
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Capacité à changer : Les individus peuvent changer et évoluer. Quelqu'un qui a commis une action moralement douteuse dans le passé pourrait avoir pris des mesures pour se racheter et adopter des comportements plus moralement louables.
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Conséquences imprévues : Parfois, une action entreprise avec de bonnes intentions peut avoir des conséquences non prévues qui la rendent moralement problématique. Juger uniquement selon les intentions pourrait ignorer ces conséquences.
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Tolérance et diversité : Les jugements moraux stricts peuvent conduire à une intolérance envers les points de vue et les modes de vie différents. Reconnaître et respecter la diversité des perspectives morales est important dans une société pluraliste.
En fin de compte, juger quelqu'un uniquement en fonction de la morale peut être délicat et simpliste. Il est essentiel de tenir compte du contexte, de la compréhension limitée, de l'évolution des normes et de la capacité à changer. Une approche plus nuancée et empathique de l'évaluation des actions et des comportements humains est souvent plus juste et respectueuse de la complexité de la nature humaine.
@gilles Humm... C'est de la pseudo-philo et pas du droit... surtout que ChatGPT est multi-langages et pas spécifiquement adapté à la France. Et puis ça nous éloigne du sujet!
Il est paradoxal que les juges de ce référé fassent référence à la morale alors que, ainsi que l'a rappelé un participant, le droit n'est pas la morale.
Dans l'affaire de Morsang-sur-Orge les juges avaient invoqué le principe du respect de la dignité humaine: évidemment, si une société considère le corps de l'homme comme honteux, on n'a pas avancé beaucoup depuis 2500 ans... (cf. ma signature)
Le droit se distingue de la morale... c'est effectivement ce que l'on enseigne pour caractériser l'autonomie du droit. Mais l'autonomie du droit ne signifie pas son étanchéité avec la morale.
La morale peut être consacrée par le droit ou s'en détacher, elle peut également être prise en compte et ce n'est pas une nouveauté, pour une illustration ancienne et constante : le préfet de police ne fait qu'user de ses pouvoirs de police administrative, en vue d'assurer le bon ordre (moral) en interdisant aux cafetiers, cabaretiers et autres débitants de boissons de recevoir habituellement des filles ou femmes domiciliées ou non dans leur établissement, pour s'y livrer à la prostitution (CE, 17 déc. 1909, n° 28773, Chambre syndicale de la corporation des marchands de vins et liquoristes de Paris).
Je n'ai pas lu Maître Kong, mais j'ai dans le temps lu Kant et Hegel, et cette question du rapport entre droit et morale est le sujet central de la Critique de la Raison pratique (Kant), et un sujet important dans la Philosophie du Droit (Hegel).
En quelques mots, Kant dit qu'on doit fonder le droit à la fois sur la raison et la morale, et reconnait que le droit ne pourra alors pas être universel, sachant que la morale variera d'un peuple à un autre.
Hegel veut le fonder sur la seule raison, mais reconnait que les hommes souvent ne sont pas rationnels.
Officiellement en France*, la morale c'est la morale, le droit c'est le droit. C'est dans la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, les condamnations ne peuvent être fondées que sur la loi, et tout ce qui n'est pas expressément interdit par la loi est autorisé. Par exemple, lors de la relaxe de DSK pour l'affaire du Carlton, le juge avait en gros dit "bien sûr on peut trouver ça immoral, mais ce n'est pas illégal alors je ne peux que relaxer".
Dans la pratique, la distinction est beaucoup moins évidente, parce que ce sont les conceptions morales, conscientes ou inconscientes, des magistrats, qui vont les conduire à interpréter la loi de telle ou telle manière quand le sujet porte sur les moeurs.
(* La Constitution espagnole dit expressément la même chose, la morale n'a pas à être invoquée quand il s'agit d'une question de droit).
En revanche, quand des textes de loi font référence aux "bonnes moeurs", c'est évidemment introduire dans le droit le critère de la morale.
il y a un article qui traite du sujet morale /droit/politique
Extrait :
Cette question de la confusion de la morale ou du droit ne se pose pas exclusivement dans ces affaires financières très médiatisées. On la retrouve aussi dans des affaires dites de « droit commun », notamment à l’occasion d’affaires de mœurs, de violence conjugale, par exemple, où la justice est amenée à porter un regard critique sur des comportements individuels répréhensibles à la fois au regard de la loi et de la morale commune5. Il est peut-être plus surprenant de retrouver une telle confusion lorsqu’il s’agit de « droit des affaires ».
Rappelons que les juges sont tenus par la loi de motiver leurs décisions, notamment sur le plan de la peine6. De même, lorsque les procureurs requièrent une condamnation, ils doivent la justifier, principalement lorsqu’ils demandent une condamnation à de la prison ferme. Cette motivation, elle, doit puiser non pas dans la morale, mais dans les termes mêmes de la loi, dans sa raison d’être, dans ses objectifs et ses motifs.
Or, à la lecture de certains textes, nous constatons que ce ne sont pas les juges qui se réfèrent à des notions morales ou éthiques, mais le législateur lui-même. À cet égard, les textes nationaux et internationaux relatifs au droit pénal des affaires (qui évoquent « la probité », « la moralisation de la vie publique » ou « l’éthique des affaires ») méritent que l’on s’interroge sur les liens entre le droit et la morale dans ce domaine.
Le droit n’est pas radicalement séparé de la morale
A priori, le droit et la morale ne se confondent pas.
La morale résulte de la conscience individuelle, elle se rapporte à la personne, à l’individu.
Le droit se rapporte au bien commun, il a pour objet d’organiser la vie en société en fixant des règles communes7. La source de la règle morale est dans l’intériorité personnelle. Celle du droit est extérieure à l’individu, elle résulte de la loi et elle est coercitive. Le droit et la morale se distinguent donc par leurs sources, par leurs contenus, par leur caractère obligatoire et surtout par leurs finalités. Le droit recherche le maintien de l’ordre social et la justice ; la morale tend à la vertu et à la perfection de l’individu8.
La justice, qui applique la loi, devrait donc cantonner la morale dans son champ d’activité et ne devrait pas s’ériger en pouvoir moral. Il semble que cette limite fasse l’unanimité dans nos sociétés contemporaines. Depuis l’Antiquité, en effet, les sociétés occidentales reposent sur cette distinction du droit et de la morale. Cette distinction est aujourd’hui aussi essentielle que la distinction du spirituel et du temporel, du religieux et du politique.
Pourtant, la réalité est plus complexe. Le droit ne tombe pas des nues, il n’est pas une fin en soi. Il incarne l’éthique, les principes et les valeurs de la société dans laquelle il s’applique9. Pourquoi sanctionne-t-on le viol, le meurtre, les violences conjugales, mais également la corruption, le trafic d’influence, les conflits d’intérêts ? Pourquoi dans une société réprime-t-on tel ou tel comportement ? N’est-ce pas pour protéger certaines valeurs communes ? N’est-ce pas pour favoriser l’intérêt général au détriment des intérêts privés ? N’est-ce pas au nom des valeurs qu’elle estime fondamentales qu’une société adopte des lois ?
Les opinions sur les relations entre le droit et la morale sont très divergentes. Alors que certains auteurs considèrent que le droit est une forme de morale, ou du moins, comme Georges Ripert, qu’il est constamment irrigué par la morale10, d’autres, plus rares, prétendent qu’il conviendrait d’établir entre ces deux concepts une séparation stricte11.
La réalité se trouve sans doute, comme bien souvent, dans une zone intermédiaire, ainsi que l’admettent d’éminents juristes12. Ainsi, les professeurs Philippe Mallaurie et Patrick Morvan observent que l’opposition entre le droit et la morale n’empêche pas la morale d’exercer une grande influence sur le droit positif. Selon eux, ces interférences sont d’ailleurs vitales : « un droit sans morale serait celui d’une société en déliquescence ; quid leges sine moribus (que seraient les lois sans la morale) s’interroge le poète Horace »13. Certaines branches du droit se montrent peu sensibles à la morale et sont même peu sensibles à l’immoralité de leurs solutions14, d’autres en sont plus largement imprégnées.
François Terré observait également que « de très nombreuses règles de droit sont empruntées à la morale, ce qui peut porter à considérer que le droit n’est pas autre chose que la morale relayée et sanctionnée par le groupe social »15.
Le droit pur n’existe pas. Le droit est sans cesse en relation avec d’autres activités humaines, principalement avec la morale et la politique. Il est le produit de cette relation, comme l’affirmait Bruno Oppetit : « le droit est une médiation : entre le juste et le raisonnable, entre l’individuel et le social, entre le consensus et le conflit »16. Le code civil et le code pénal, par exemple, ne sont en soi ni un projet politique ni une méditation morale : ils sont quelque chose d’autre, qui intègre ces deux éléments sous une autre forme, le droit.
Philippe Jestaz défendait une analyse similaire en comparant le droit à une « synthèse chimique » du politique et de la morale. Pour s’en convaincre, expliquait-il, il suffit de lire les comptes rendus du Journal officiel : on voit que le vote de la loi survient après un débat politique où s’entrechoquent les différents intérêts ; mais on y voit aussi que l’arbitrage recherche un modèle considéré comme juste17. Il est vrai que le Parlement est un pouvoir politique, mais c’est aussi un pouvoir juridique puisqu’il vote la loi. Or, en la votant, il se réfère le plus souvent à un modèle moral implicite, lequel devient même explicite dans certains débats (par exemple, sur les questions bioéthiques : peine de mort, euthanasie, mariage pour tous, etc.).
Mais ne laissons pas la parole aux seuls juristes. Paul Ricoeur considérait également que le droit résultait de la relation de la morale et de la politique : « l’État de droit est l’effectuation de l’intention éthique dans la sphère du politique ». À travers le droit, « le politique prolonge l’éthique en lui donnant une sphère d’exercice »18.
Julien Freund, philosophe également, défendait une conception du droit proche de celle des juristes que nous venons de citer19. Il décrivait le droit comme une dialectique entre le politique et l’éthique au sens où le droit participe à la politique et à la morale, sans cependant se confondre avec elles. « Comme Aristote l’a montré, il n’existe pas de principe autonome du droit, du fait qu’il ne peut se détacher de la morale, de l’éthos qui intervient dans la constitution ou la législation et par conséquent dans la politique d’un État. » La volonté politique qui crée le droit s’inscrit dans un contexte donné de mœurs, de traditions et d’aspirations. Cela veut dire que lorsque l’on organise une société, il faut tenir compte de « l’éthos général de ses membres »20.
Bien d’autres exemples permettent d’éclairer ces interactions entre le droit et la morale. Ainsi, la mise en œuvre des droits de l’homme dans des textes juridiques caractérise-t-elle le passage de la morale au droit21.
La proportion de morale est certainement plus forte en droit pénal ou en droit de la famille qu’en droit des obligations ou en droit fiscal. Pour autant, toute règle de droit comporte une part d’inspiration éthique ou morale. Ainsi, pour Philippe Jeztaz, « sans être ni idéaliste ni sceptique, il faut bien admettre qu’il y a une certaine intégration, variable, de la composante morale dans le processus juridique »22. Les textes relatifs au droit pénal des affaires, à la probité, et même à la fraude fiscale n’y font pas exception.
Des textes juridiques imprégnés de valeurs morales
En observant les textes juridiques relatifs aux infractions financières, on constate que le législateur, qui est le pouvoir politique, ne se contente pas de considérations purement économiques, statistiques ou sociologiques, mais s’inspire de notions philosophiques et morales. Les interventions de nos élus, de nos ministres, de même que les exposés des motifs des projets de loi sont souvent explicites sur ce point. En voici quelques exemples concrets.
La loi du 15 septembre 2017 « pour la confiance dans la vie politique » est particulièrement évocatrice de cette ambivalence du droit et de la morale. Rappelons, en effet, que le projet de loi s’appelait « loi sur la moralisation de la vie politique », avant d’être rebaptisé23. Comme le relève l’exposé des motifs du projet présenté par François Bayrou : « Les premières lois du quinquennat doivent viser à moraliser la vie publique. La transparence à l’égard des citoyens, la probité des élus, l’exemplarité de leur comportement constituent des exigences démocratiques » et « contribuent à renforcer le lien qui existe entre les citoyens et leurs représentants comme elles doivent affermir les fondements de notre contrat social ».
Le ministre rappelle à cet égard que le gouvernement n’innove pas mais qu’il se situe dans une continuité politique, car plusieurs lois ont été votées ces dernières années qui « ont imposé des règles d’éthique et de transparence financière aux responsables publics ». D’ailleurs, « dès 1978, c’est l’UDF Valéry Giscard d’Estaing, alors à l’Élysée, qui avait encouragé son Premier ministre, Raymond Barre, à déposer un projet de loi de “moralisation de la vie politique”, qui n’a jamais vu le jour »24.
Nul n’est besoin de souligner les références morales et philosophiques explicites sur lesquelles reposent cette loi et celles qui la précèdent. Ces références sont peut-être critiquables25. Notre propos n’est pas de les défendre ou de les mettre en cause, mais seulement de montrer que l’intention morale est présente dès le vote de la loi.
La loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique reposait sur les mêmes fondements. Son exposé des motifs indiquait que ce projet s’inscrivait « au cœur de l’engagement du président de la République de promouvoir une République exemplaire et de rénovation de la vie publique » et rappelait « les principes fondamentaux de dignité, de probité et d’impartialité qui doivent guider l’action des membres du gouvernement comme des personnes désignées par le suffrage universel pour exercer un mandat local ».
Ces références aux principes de dignité, de probité et d’impartialité sont similaires à celles utilisées par les magistrats dans leurs jugements. Apparemment, s’il y a une confusion du droit et de la morale, elle n’est pas en premier lieu de leur fait.
Même en droit fiscal, qui peut sembler très loin de toute conception morale, les références éthiques resurgissent. Ainsi, à l’occasion du vote de la loi n° 2013-1117 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, le garde des Sceaux rappelait la notion de « consentement à l’impôt », qui implique « un destin commun, une vie commune, une vie sociale » ; « notre souci commun est de faire face à ceux qui fragilisent le pacte républicain ». La circulaire d’application précisait en outre que « la fraude fiscale cause un grave préjudice moral et financier à la société dans son ensemble qui porte directement atteinte au pacte républicain »26.
La même référence à la morale se retrouve dans les textes préparatoires à la réforme des marchés publics, parfois appelée « moralisation des marchés publics »27.
Les textes relatifs à la lutte contre la corruption sont également teintés de références philosophico-morales. Ainsi, la convention OCDE du 18 mars 1990 évoque de « graves préoccupations morales et politiques »28, quand la Convention pénale du Conseil de l’Europe de janvier 1999 rappelle que la corruption met en danger la stabilité des institutions démocratiques et les fondements moraux de la société29.
La lecture de ces textes internes ou internationaux illustre concrètement la manière dont on intègre dans le droit des concepts extrajuridiques.
La probité, un concept moral inscrit dans le code pénal
La démonstration la plus éclairante des relations ambiguës qu’entretiennent le droit et la morale se trouve sans doute dans le code pénal lui-même, qui consacre une section entière à la probité.
A priori, la probité est une plutôt une notion morale. Le Petit Robert la définit comme « la vertu qui consiste à observer scrupuleusement les règles de la morale sociale, les devoirs imposés par l’honnêteté et la justice ». Selon le Larousse, c’est « la qualité de quelqu’un qui observe parfaitement les règles morales, qui respecte scrupuleusement ses devoirs, les règlements ». Ses synonymes sont honnêteté, loyauté, droiture, incorruptibilité, sincérité, intégrité, fidélité, franchise.
Mais la probité est également devenue une notion juridique, puisqu’elle est inscrite dans le code pénal qui comprend au sein de son livre IV une section III intitulée « Des manquements au devoir de probité »30. Cette section traite des principaux délits dits « de probité » : la concussion, la corruption, la prise illégale d’intérêt, le trafic d’influence, le détournement de biens ou de fonds publics.
Une fois inscrite dans le code pénal, la probité, de règle morale, devient une règle juridique et donc une obligation légale. Il ne s’agit pas de juger si une personne a été honnête ou loyale, mais seulement de vérifier si elle a transgressé les règles fixées par la loi. C’est la limite que ne doivent pas franchir les juristes, au premier titre les magistrats.
La probité est bien un exemple très concret d’intégration d’une notion morale dans le droit. Faire référence à la probité des responsables politiques ou économiques n’est donc pas « faire de la morale », c’est se référer à la loi. Mais la frontière est ténue, car la loi n’est jamais totalement, radicalement, coupée de la morale.
Les juges ne font pas de la morale lorsqu’ils rappellent les principes qui fondent la loi
Quand les magistrats (les procureurs dans leurs réquisitions, les juges dans leur jugement) se réfèrent aux termes même de la loi, au code pénal, aux débats parlementaires, à l’exposé des motifs, voire aux circulaires d’applications, ils n’outrepassent pas leur rôle.
En effet, les juges sont aujourd’hui tenus par la loi, et c’est parfaitement légitime, de motiver et d’expliquer leurs décisions, de justifier les peines qu’ils prononcent à l’encontre des prévenus. Comment pourraient-ils le faire sans rappeler les fondements des lois qui ont été votées, sans souligner quels sont les valeurs et les intérêts qu’elles protègent ? Comment caractériser la gravité d’une infraction et, par conséquent, la sévérité de la sanction, sans faire référence à ces critères décrits comme moraux, mais tirés de la loi ? Le juge ne peut se contenter de prononcer une sanction sans explication.
Lorsque les juges rappellent que « la probité des élus, l’exemplarité de leur comportement constituent des exigences démocratiques » et « contribuent à renforcer le lien qui existe entre les citoyens et leurs représentants comme elles doivent affermir les fondements de notre contrat social », lorsqu’ils soulignent, pour justifier la peine qu’ils prononcent, que « ces délits ont porté gravement atteinte à la confiance publique », ils ne font que rappeler les termes mêmes et les motifs de la loi ou des textes internationaux. Ce faisant, ils ne font pas de la morale, ils font du droit en appliquant la loi et motivant leurs décisions, ce qui est leur devoir. Mais la règle de droit elle-même, par la volonté du législateur, protège des valeurs et des principes qu’il n’est pas illégitime de rappeler.
